Renvois : Décisions homologuées par le juge arbitre : #158 - Le 4 août 2004

Décision du tribunal compétent en matière de recours collectifs - le 8 mai 2006

D É C I S I O N

1. Le 27 mars 2003, l'Administrateur a approuvé la demande de la réclamante au niveau 3. Le 30 avril 2003, l'Administrateur a rejeté sa demande relativement au calcul en vertu du paragraphe 4.02 du Régime à l'intention des transfusés infectés par le VHC comme montant d'indemnisation représentant sa perte de revenu.

2. La réclamante a demandé le renvoi de la décision de l'Administrateur en audience devant un juge arbitre.

3. L'audience a eu lieu devant moi à Edmonton le 14 janvier 2004, mais il y a eu des observations écrites additionnelles présentées par courriel et par conférence téléphonique à plusieurs occasions entre cette date et juillet 2004.

4. Les parties ont convenu de ne pas contester les faits suivants :

(a) La réclamante est une personne directement infectée selon la Convention de règlement relative à l'hépatite C (1986-1990).

(b) La réclamante a été approuvée comme réclamante au niveau 2 de la maladie en juin 2001; elle a reçu un montant de 25 000 $ non indexé avec une retenue de 5 000 $ afin de s'assurer de la suffisance du Fonds pour payer tous les réclamants.

(c) Lorsqu'elle a été approuvée comme réclamante au niveau 3 de la maladie le 20 mars 2003, elle a alors eu le choix d'accepter un paiement égal au salaire moyen dans l'industrie au Canada ou de demander le calcul de la perte de revenu qui serait une somme plus élevée.

(d) Le plus récent salaire moyen dans l'industrie disponible au Canada a été établi à 35 853 $.

(e) La réclamante a refusé d'accepter le paiement de 35 853 $ en soutenant qu'elle avait la preuve, selon la prépondérance des probabilités, que son revenu gagné probable aurait été plus élevé que le salaire moyen dans l'industrie, tel que défini par le programme.

(f) La réclamante a été incapable de présenter des preuves d'antécédents sur sa carrière comme massothérapeute, bien qu'elle ait terminé le cours de massothérapeute et qu'elle avait eu certains emplois, en raison du fait qu'elle avait contracté la maladie peu de temps après.

(g) L'Administrateur a déterminé que la preuve présentée par la réclamante était insuffisante pour justifier tout autre calcul plus élevé.

5. Les parties ont convenu de diverger d'opinion sur ce que devrait être le calcul des heures travaillées par jour, par semaine et par année, sur la question à savoir si elle aurait gagné un revenu au moyen de pourboires et de déductions de dépenses; enfin, il semble maintenant que le calcul devrait peut-être être basé sur l'hypothèse qu'elle aurait été travailleuse autonome ou employée à contrat dans une clinique.

6. Les parties s'accordent à dire que la question de renvoi est de savoir si la réclamante a établi, selon la prépondérance des probabilités, que son revenu gagné devrait être plus élevé que le salaire moyen dans l'industrie.

7. La question requiert l'examen de l'application du paragraphe 4.02(a) de la Convention de règlement présenté ci-dessous à des fins de référence :

4.02 Indemnisation de la perte de revenu

1. Chaque personne reconnue infectée par le VHC qui avait normalement un revenu gagné (au sens défini ci-dessous, sauf tel qu'il est prévu au paragraphe 4.02(2)f)) :

a. qui choisit de se faire verser l'indemnisation de la perte de revenu en lieu et place des 30 000 $ aux termes du paragraphe 4.01(3) ou

b. qui remet à l'administrateur :

i. une preuve démontrant qu'elle a vu se constituer un tissu fibreux dans les espaces portes du foie avec des brides fibreuses formant un pont vers d'autres espaces portes ou vers les veines centro-lobulaires mais sans formation de nodules ni régénérescence de nodules (c.-à-d. des fibres formant un pont);
ii. la preuve dont il est fait mention au paragraphe 4.01(1)d); ou
iii. la preuve dont il est fait mention au paragraphe 4.01(1)e);

et qui remet à l'administrateur une preuve satisfaisant ce dernier que son infection par le VHC a entraîné la perte de revenu, se verra verser l'indemnisation de la perte passée, présente ou future de revenu.

2. Chaque personne reconnue infectée par le VHC qui a le droit de recevoir l'indemnisation de la perte passée, présente ou future de revenu attribuable à son infection par le VHC se verra verser chaque année civile, sous réserve des dispositions du paragraphe 7.03, une somme égale à 70 % de sa perte annuelle de revenu net jusqu'à ce qu'elle atteigne l'âge de 65 ans, calculée conformément aux dispositions suivantes :

a. la « perte annuelle de revenu net » pour une année désigne l'excédent du revenu net avant réclamation de la personne reconnue infectée par le VHC pour cette même année sur son revenu net après réclamation pour cette année.

c. le « revenu net avant réclamation » d'une personne reconnue infectée par le VHC pour une année désigne un montant calculé comme suit :

i. un montant égal à la moyenne de ses trois meilleures années consécutives de revenu gagné qui précèdent le droit qu'a cette personne infectée par le VHC de recevoir une indemnisation aux termes du présent paragraphe 4.02 multiplié par le ratio que représente l'indice de pension pour l'année par rapport à l'indice de pension pour la seconde des trois années consécutives précitées, ou, si la personne reconnue infectée par le VHC ou l'administrateur démontre selon la prépondérance des probabilités que son revenu gagné pour cette année aurait été supérieur ou inférieur à cette moyenne n'eut été son infection par le VHC, ce montant supérieur ou inférieur (le montant applicable étant ci-après appelé le « revenu brut avant réclamation »), étant entendu que le montant calculé aux termes du présent paragraphe 4.02(2)b)i) ne dépassera pas 75 000 $ multiplié par le ratio que représente l'indice de pension pour l'année par rapport à l'indice de pension pour 1999, moins

ii. les déductions normales qui seraient payables par la personne reconnue infectée par le VHC sur le montant calculé aux termes du paragraphe 4.02(2)b)i) en présumant que ce montant représente le seul revenu de la personne reconnue infectée par le VHC pour cette année.

d. le « revenu net après réclamation » d'une personne reconnue infectée par le VHC pour une année donnée désigne un montant calculé comme suit :

i. le total A) du revenu gagné de la personne reconnue infectée par le VHC pour l'année ou, si l'administrateur démontre selon la prépondérance des probabilités que le revenu gagné par la personne reconnue infectée par le VHC pour cette année aurait été supérieur à ce montant n'eut été du fait que cette personne prétend avoir un niveau d'invalidité supérieur à son niveau réel d'invalidité, le revenu gagné que détermine l'administrateur, B) du montant payé ou payable à cette personne relativement au Régime de pensions du Canada ou au Régime des rentes du Québec pour cause de maladie ou d'invalidité au cours de l'année, C) du montant payé ou payable à cette personne à l'égard de l'assurance-chômage et/ou de l'assurance-emploi pour l'année, D) du montant payé ou payable à cette personne en remplacement du revenu aux termes d'un régime d'assurance-maladie, accidents, ou invalidité et E) du montant payé ou payable aux termes du RAE, du PPTA ou du régime d'indemnisation de la Nouvelle-Écosse (ce total étant appelé ci-après le « revenu brut après réclamation »), étant entendu que le montant calculé aux termes du présent paragraphe 4.02(2)c)i) ne pourra excéder la proportion du montant calculé aux termes du paragraphe 4.02(2)b)i) pour cette année que représente le revenu brut après réclamation de la personne reconnue infectée par le VHC pour cette année par rapport au revenu brut avant réclamation de cette personne au cours de cette même année, moins

ii. les déductions normales qui seraient payables par la personne reconnue infectée par le VHC sur le montant calculé aux termes du paragraphe 4.02(2)c)i) en présumant que ce montant représente le seul revenu de cette personne pour cette année.

e. le « revenu gagné » désigne le revenu imposable aux fins de la Loi de l'impôt sur le revenu (Canada) provenant d'un poste ou d'un emploi ou de l'exploitation d'une entreprise et tout revenu imposable aux fins de la Loi de l'impôt sur le revenu (Canada) d'une société par actions tiré de l'exploitation d'une entreprise dans la mesure où la personne établit à la satisfaction de l'administrateur qu'elle détient un nombre important d'actions dans cette société et que ce revenu est raisonnablement attribuable aux activités de cette personne.

f. les « déductions normales » désignent les déductions pour les impôts sur le revenu, l'assurance-chômage et/ou l'assurance-emploi ainsi que pour le Régime de pensions du Canada et/ou le régime des rentes du Québec applicables dans la province ou le territoire où la personne réside.

g. Par dérogation à ce qui précède, une personne reconnue infectée par le VHC qui ne travaillait pas avant d'être infectée par le VHC et qui a été infectée avant d'avoir atteint l'âge de 18 ans ou, si la personne a atteint l'âge de 18 ans, pendant qu'elle fréquentait à plein temps un établissement d'enseignement accrédité au Canada et qu'elle n'avait pas encore joint le marché du travail de façon permanente et à plein temps, sera réputée avoir un revenu brut avant réclamation pour l'année qui comprend la date où elle atteint l'âge de 18 ans et chaque année ultérieure ou, si la personne a déjà atteint l'âge de 18 ans, pour l'année au cours de laquelle elle cesse de fréquenter à plein temps un établissement d'éducation accrédité et chaque année ultérieure, d'un montant correspondant au salaire moyen dans l'industrie au Canada (ce montant sera établi de façon proportionnelle pour l'année au cours de laquelle la personne atteint l'âge de 18 ans ou cesse de fréquenter à plein temps un établissement d'éducation accrédité en fonction du nombre de jours compris dans l'année au cours de laquelle la personne a atteint l'âge de 18 ans ou a cessé de fréquenter à plein temps un établissement d'enseignement accrédité), ou, si cette personne démontre selon la prépondérance des probabilités que son revenu gagné pour cette année aurait été supérieur à ce montant, ce montant supérieur.

Aux fins de tous les calculs de l'impôt sur le revenu requis en vertu du présent paragraphe 4.02(2), les seules déductions et crédits d'impôt applicables à une personne reconnue infectée par le VHC qui seront pris en considération seront ses déductions pour pension alimentaire et paiements de soutien, le crédit d'impôt personnel, le crédit de personnes mariées ou l'équivalent, le crédit d'impôt pour personnes handicapées, le crédit pour cotisation d'assurance-chômage ou d'assurance-emploi et le crédit pour cotisation au Régime de pensions du Canada ou au Régime des rentes du Québec.

8. Lors de l'audience, le Conseiller juridique du Fonds a fait témoigner M. Steve Nimmo, le gestionnaire d'assurance de la qualité responsable de la supervision de l'équipe d'examen des pertes de revenu qui comprend deux agents de traitement des réclamations et un comptable en management accrédité. Il a présenté le témoignage suivant sur la façon dont la demande de perte de revenu était traitée dans le cas où le réclamant avait des preuves d'antécédents, dans le cas où le réclamant n'avait pas de preuves d'antécédents et puis, dans le cas présent :

• PriceWaterhouseCoopers (PWC) a élaboré un programme en vue d'évaluer les réclamations pour pertes de revenu et de telles réclamations sont alors examinées afin de s'assurer qu'elles sont conformes avec la loi de l'impôt sur le revenu pertinente.
• Les réclamations de travailleurs indépendants ont toujours été soumises à PWC pour évaluation.
• Lorsque le réclamant a des preuves d'antécédents de sa capacité de gains avant son invalidité, le calcul porte sur les 3 meilleures années consécutives avant que celui-ci ne soit devenu invalide. L'indexation est alors calculée jusqu'à l'année en cours basée sur l'indice des prix à la consommation (IPC) et par la suite, les déductions normales, tel que les impôts fédéraux et provinciaux, l'assurance-chômage et le Régime de pensions du Canada, sont appliquées afin de produire un revenu net avant réclamation.
• Dans les cas habituels, le réclamant est un individu salarié; son revenu gagné est donc un salaire. Donc, en se référant aux déclarations d'impôt soumises, on peut calculer les déductions normales pertinentes pour établir le revenu réel net avant réclamation.
• Dans le cas d'un travailleur indépendant avec des déclarations d'impôt sur le revenu, on peut déterminer le revenu annuel moyen; le calcul est normalement basé sur les revenus moins les dépenses d'affaires.
• Lorsque le montant de revenu net avant réclamation a été établi, un calcul est fait pour le revenu après réclamation. Si le réclamant a des gains après revenu, la déclaration d'impôt sur le revenu est examinée et les gains bruts déclarés sont alors établis comme revenu gagné après les déductions normales pour établir un revenu net après réclamation.
• Le revenu après réclamation est soustrait du revenu avant réclamation.
• La dernière étape pour toute réclamation est l'application du paragraphe 7.03, qui établit présentement un plafond de 70 % pour le revenu net.
• Lorsque le réclamant n'a pas de preuves d'antécédents parce que, par exemple, le réclamant fréquentait l'école au cours des 3 années avant son invalidité, le réclamant peut se prévaloir de trois autres options :

  (a) il peut tenter d'obtenir un calcul basé sur des preuves d'antécédents des trois meilleures années de revenu déclaré;

  (b) s'il a été infecté avant l'âge de 18 ans, il peut se prévaloir du paragraphe 4.02(f) qui est en fait un « revenu présumé » ou

  (c) il peut prouver, selon la prépondérance des probabilités, selon le paragraphe 4.02(f), que son revenu aurait été plus élevé.

• Bien que la Convention n'exige pas que le réclamant produise une déclaration d'impôt sur le revenu pour appuyer sa demande pour perte de revenu, l'option selon (a) ci-dessus requiert des déclarations d'impôt sur le revenu pour effectuer les calculs appropriés. Cependant, dans le cas de l'option selon (c) ci-dessus, le programme établi par PWC n'a pu extrapoler les gains en salaire annuel dans un cas où, par exemple, la personne a travaillé seulement un jour à 100 $, parce que l'exercice serait trop difficile.
• Dans le cas présent, la réclamante a été approuvée au niveau 3 de la maladie et a choisi le calcul de la perte de revenu.
• La réclamante a initialement soumis des renseignements à l'Administrateur au sujet de ce que ses collègues massothérapeutes gagneraient. M. Nimmo a réuni son équipe mais a conclu que sans déclaration d'impôt sur le revenu, il n'y avait pas assez de preuves pour adopter une approche de prépondérance des probabilités et a informé la réclamante que son paiement serait basé sur le salaire moyen dans l'industrie en attendant d'obtenir des preuves plus probantes.
• La réclamante s'est opposée à cette décision.
• M. Nimmo a fait une recherche à l'Internet pour trouver de meilleurs renseignements et a fait parvenir les résultats au consultant de PWC aux fins de calcul.
• PWC a produit deux rapports au cours de l'automne dernier, mais la réclamante a continué à présenter des faits pertinents démontrant que certains renseignements sur lesquels le Centre s'était appuyé étaient inexacts. Par exemple, on n'a pas su initialement que la réclamante était une massothérapeute autorisée et que ce fait aurait exigé un nouveau calcul par PWC de ses prévisions antérieures.

9. Lors de l'audience, PWC a présenté comme témoin un certain Kas Rehman, comptable agréé qui exerçait depuis 1989. Il a témoigné que :

• Il avait quantifié des pertes économiques et pour blessures personnelles en Ontario sous un programme semblable exclusivement depuis 1994.
• Il avait témoigné en cours en Ontario sur des réclamations économiques à trois occasions.
• Lorsque la Convention de règlement des recours collectifs avait d'abord été conclue, PWC avait élaboré un logiciel pour calculer le revenu net après avoir établi le revenu gagné.
• Le processus n'est pas difficile lorsque le réclamant a des antécédents.
• Il avait examiné plusieurs rapports de réclamants portant sur du travail indépendant.
• Il avait présenté des calculs à jour basés sur la somme totale de l'information présentée.
• Cette information avait compris une enquête albertaine sur le salaire des massothérapeutes.
• Son analyse reconstruite démontre que la conclusion est comparable au salaire moyen dans l'industrie, étant donné que la réclamante n'avait jamais eu de preuves d'antécédents.
• Grâce à son expérience en examen de réclamations de massothérapeutes, ce revenu peut être gagné dans cette profession de plusieurs façons, c.-à-d. :

(a) la personne peut travailler dans une clinique et recevoir un pourcentage des frais imputés par la clinique au client, habituellement un partage de 60/40 ou de 70/30 ou

(b) la personne peut installer sa propre clinique où les clients prennent rendez-vous avec le thérapeute ou

(c) la personne peut faire des visites à la maison ou

(d) une combinaison des façons susmentionnées.

• Chaque alternative comprend une structure de coûts d'entreprise différentes.
• Il a choisi le calcul selon l'hypothèse que, n'eut été de son invalidité, la réclamante aurait préféré travailler dans une clinique en raison du flot continu de clients et parce que cela correspondait au témoignage du témoin expert en thérapie de la réclamante et représentait un modèle plus facile et plus quantifiable pour recréer le revenu gagné.
• À titre de comparaison, si la réclamante avait choisi d'exploiter sa propre entreprise, il y aurait eu plus de revenu mais également plus de dépenses; il aurait aussi fallu un certain temps pour établir une base de clientèle.
• Il a présumé que la réclamante donnerait un massage à l'heure au taux horaire en vigueur.
• Il a fait des hypothèses au sujet du nombre de massages effectués par jour, du nombre de jours travaillés par semaine, du nombre de semaines travaillées par année, sur l'inclusion de pourboires, sur le prix de la facturation horaire net du thérapeute, sur le revenu annuel brut et sur les dépenses probables.
• Il a soutenu que son estimation de dépenses de 16 % des recettes était faible dans le présent cas, étant donné que selon les cas examinés de thérapeutes comparables tant en clinique qu'en affaire personnelle, le calcul des dépenses était normalement de 35 à 40 %.
• On peut trouver à l'annexe 2 ci-jointe de ces raisons un résumé de la perte de revenu net pour 2003 sous divers scénarios qu'il a examinés.

10. La réclamante a présenté comme témoin expert en massothérapie une amie thérapeute pratiquant en clinique. Son témoignage a été le suivant :

• Elle avait été une amie de la réclamante depuis l'école secondaire.
• Elle avait fréquenté le Grant McEwan Community College.
• Elle avait été employée comme thérapeute pendant 9 ans.
• Elle avait suivi une formation à temps partiel au Grant McEwan Community College.
• Elle avait travaillé dans une clinique à St. Albert exclusivement de façon intermittente durant 9 ans, prenant périodiquement du temps pour donner naissance à ses enfants.
• La clinique comprend 3 thérapeutes à temps plein et 2 thérapeutes à temps partiel.
• Elle travaillait présentement à temps partiel à la clinique à raison d'un jour par semaine.
• Certains thérapeutes à temps partiel travaillent 3 jours par semaine.
• Une personne travaille de 9 h à 16 h, puis, se rend à un autre travail de thérapeute.
• À sa clinique, les frais pour un massage d'une demi-heure était de 21 $ et de 33 $ pour un massage d'une heure.
• Au 1er janvier 2004, le coût d'un massage d'une heure a augmenté à 36 $.
• Le thérapeute et la clinique divisent le prix sur une base de 60/40.
• Tous les thérapeutes gagnent le même revenu peu importe le nombre d'années de pratique.
• Elle ne donne pas plus de 6 massages par jour ou ne travaille pas plus de 6 jours par semaine, bien que les autres thérapeutes qui travaillent à temps plein en effectuent au plus de 6 à 7 par jour, habituellement de 5 à 6 jours par semaine.
• Comme revenu de pourboire, son expérience était que la moyenne était de 5 $ pour 30 minutes de massage et qu'il y avait rarement de pourboire lorsque le client se présentait suite à une réclamation d'assurance. Elle a estimé qu'environ 50 % de ses cas étaient payés par l'assurance. Elle n'a pas déclaré ce revenu à Revenu Canada bien que celui-ci ait été, de toute évidence, déclaré plus tard sur les chèques et à compter de septembre 2003, tous les thérapeutes font une auto-déclaration de leurs pourboires.
• Elle a également assisté à des soirées à domicile où elle a été invitée à donner des massages aux invités. Elle retenait alors tous les revenus qui équivalaient à environ 200 à 250 $ par événement, mais payait pour les huiles utilisées qui se chiffraient à environ 10 $ par année. Si elle avait travaillé à temps plein, la dépense pour l'huile aurait été d'environ 30 $ par année.
• Elle avait soumis des dépenses de vêtements, d'essence, d'assurance, d'uniformes et de chaussures dans sa déclaration d'impôt sur le revenu. Elle avait payé son employeur pour son adhésion à la Massage Therapy Association of Alberta mais pas pour les huiles utilisées à la clinique. Les frais de la licence de 400 $ comprennent l'assurance responsabilité. Elle paie 35 $ pour 1 000 cartes d'affaires.
• Lorsqu'elle a travaillé à temps plein, il y a quatre ans, les meilleurs cinq mois et trois semaines de revenu gagné étaient de janvier au 21 juin 1994 égalant 22 000 $ en revenu net pour desservir 5 clients par jour, 6 jours par semaine.
• Les dépenses qu'elle déduirait de cette somme seraient les mêmes que si elle dirigeait sa propre entreprise.
• Elle a habituellement payé environ 1 000 $ d'impôt. Elle a dû payer son comptable pour soumettre son rapport d'impôt sur le revenu; il lui charge présentement 100 $. Elle soumet toutes les dépenses remboursables, y compris la dépréciation sur son véhicule de 1996.
• Elle a travaillé à temps plein pendant une année.
• Elle a alors travaillé à temps partiel lorsqu'elle a eu des enfants jusqu'à ce que son plus jeune enfant commence l'école.
• Ses enfants étaient plus âgés que ceux de la réclamante.

11. La réclamante a présenté son propre témoignage à l'effet

• Que, n'eut été de sa maladie, elle croit qu'elle aurait desservi 6 clients par jour, ce qui équivaut à 30 clients par semaine, 50 semaines par année,
• Qu'elle n'aurait eu aucun temps d'interruption, aucune dépense ou déduction extraordinaire et
• Qu'elle aurait retardé d'avoir des enfants afin d'optimiser ainsi ses gains en revenus annuels.

12. La réclamante a présenté des enquêtes de Développement des ressources humaines Canada qui ont démontré que le salaire global pour les massothérapeutes en Alberta était de 27 845,28 $.

13. La réclamante a soutenu que plus souvent qu'autrement, les thérapeutes effectuent des massages d'une demie-heure, ce qui paie mieux, bien qu'il y ait alors plus de temps mort. La réclamante a contesté les calculs des dépenses du représentant du Fonds sur la base qu'ils étaient trop élevés pour un travail en clinique.

14. Lors de l'audience, la réclamante a reconnu que le calcul du salaire devait supposer qu'elle travaillait comme contractuelle dans une clinique et a accepté le taux horaire de 35,67 $. Elle a soutenu que les questions auxquelles je devais répondre étaient celles du montant des dépenses d'affaires à déduire, des heures travaillées et des semaines de travail par année. J'ai également demandé à la réclamante de soumettre les preuves présentées à son propre comptable. J'ai indiqué que j'autoriserais le dépôt d'un rapport de réfutation par son comptable, sujet au droit du Conseiller juridique du Fonds de contre-interroger ou de présenter des observations supplémentaires.

16. La réclamante et la MTAA se sont opposées à la présentation de cette information comme une enquête sur les taux de salaire; on a finalement convenu que cette information ne devrait pas faire partie de la preuve.

17. Aucun rapport de comptable de la part de la réclamante ne m'a été présenté durant l'audience.

18. Après l'audience, dans un courriel daté du 14 janvier 2004, la réclamante

• a maintenu son accord à l'effet que le calcul salarial devrait présumer qu'elle aurait travaillé comme contractuelle dans une clinique au taux horaire de 35,67 $.
• s'est opposée au fait que le calcul devrait être basé sur 5 heures par jour, 48 semaines par année.
• a affirmé plutôt que le calcul devrait être basé sur 6 heures par jour, 50 semaines par année.
• a maintenu son désaccord avec l'expert du Fonds sur le calcul des dépenses annuelles.
• s'est opposée au fait que le représentant du Fonds s'appuie sur un document qu'elle avait présenté plus tôt et qui contenait des chiffres portant sur un thérapeute ayant une entreprise de massage mobile qui se rendait aux résidences des clients.
• a contesté la fiabilité de l'analyse du comptable du Fonds, étant donné qu'il était basé sur seulement 3 cas en Ontario dont un cas où la thérapeute était propriétaire de son entreprise, un autre cas où la thérapeute était à la fois propriétaire de son entreprise et travaillait dans une clinique et un troisième cas où la thérapeute travaillait à partir d'une clinique.
• a en outre soutenu que parce que le Fonds avait refusé de produire ces articles de dépenses réelles pour l'examen minutieux de la réclamante lors de l'audience, manifestement pour des raisons de confidentialité, la non-divulgation devrait réduire le poids que j'attribuerais à cette preuve.
• a joint comme annexe 1 le calcul de son revenu.

19. La réclamante a soutenu que l'expert du Fonds avait surestimé de façon « exagérée » les coûts encourus face aux preuves fournies par le témoignage du témoin en massothérapie durant l'audience. Par exemple, il avait inclus des articles comme l'essence et l'entretien du véhicule, le téléphone cellulaire, la publicité dans les pages jaunes, l'équipement, les frais bancaires, les dépenses de bureau, les déductions pour amortissement, les dépenses à domicile et les repas et les frais de représentation et il n'y a eu aucune preuve lors de l'audience que les massothérapeutes de l'Alberta encourraient de telles dépenses. En outre, elle a soutenu que le Conseiller juridique du Fonds n'a pas obtenu assez d'information lors de son contre-interrogatoire avec sa massothérapeute experte lui permettant d'établir si oui ou non ses déductions d'impôt étaient des dépenses d'affaires plutôt que des dépenses personnelles. En outre, elle a soutenu que les déclarations d'impôt sur le revenu de la thérapeute n'étaient pas pertinents, car une certaine partie de ce revenu provenait de travail à l'extérieur de la clinique qui permettait certaines déductions d'entreprise qui ne sont pas permises dans une clinique.

20. La réclamante a soutenu que même selon les hypothèses avancées par l'expert du Conseiller juridique du Fond, 5 heures par jour, 5 jours par semaine et 48 semaines par année correspondraient à 1 200 heures par année qui, multipliées par 60 $ l'heure, produiraient un revenu annuel brut de 72 000 $. En appliquant un calcul de ses dépenses d'affaires de 37,5 %, cela équivaudrait à 27 000 $, laissant 45 000 $ en revenu annuel. Sur cette base, elle soutient que son revenu annuel aurait été de 45 000 $ par année et ainsi beaucoup plus élevé que le salaire moyen dans l'industrie.

21. Selon son témoignage, la réclamante aurait travaillé 6 heures par jour, 5 jours par semaine et 50 semaines par année, ce qui aurait donné 1 500 heures; avec un taux horaire de 65 $ l'heure, elle calcule un revenu annuel total brut de 97 500 $, lequel revenu, après déduction de dépenses d'affaires de 36 562,25 $, laisserait un revenu annuel de 60 437,75 $.

22. J'ai été informée par le courriel susmentionné que la réclamante avait communiqué avec Revenu Canada et son comptable et qu'elle avait été informée qu'elle ne pourrait pas soumettre de dépenses de véhicule pour travail en clinique et qu'elle n'aurait pas pu demander 100 % de ses dépenses d'assurance véhicule de 1 000 $ à moins d'avoir conduit son véhicule 100 % du temps pour des raisons d'affaires.

23. La réclamante soutient que toutes les déductions appliquées pour réduire les impôts seraient reliées à ses affaires.

24. Dans un courriel subséquent, la réclamante a soutenu qu'elle aurait travaillé durant certains sinon tous les congés statutaires; qu'elle aurait eu une moyenne de 6 heures clients par jour; que ses dépenses auraient été minimes et qu'elle n'aurait pas inclus de publicité, de frais de représentation, de matériel ou de déductions pour amortissement. Elle aurait seulement eu besoin d'huiles de massage, parfois, d'un nouvel uniforme et de cartes d'affaires. Elle aurait déclaré des frais d'adhésion annuels comprenant l'assurance et les frais de son comptable. Elle a soutenu qu'elle avait surestimé son calcul original pour les huiles par année de 336 $ et qu'elle préférait le calcul du coût des huiles donné par sa massothérapeute experte.

25. Suite à l'audience, dans des courriels en date du 20 mai et du 5 juin 2004, la réclamante a soutenu qu'elle n'était plus d'accord avec le taux horaire de 35,67 $ mais a maintenu que l'enquête sur les salaires de 2003 pour les autres emplois techniques en évaluation thérapeutique en Alberta a démontré que l'échelle de salaire moyen était de 32 300 $ et que le taux horaire moyen en Alberta était maintenant de 20 à 45 $ pour un massage de 30 minutes et de 40 à 75 $ pour un massage d'une heure et que la combinaison des taux d'une demie-heure et d'une heure résultait en un taux horaire moyen de 60 $ l'heure.

26. La réclamante a soutenu que je devrais exclure la partie portant sur les massothérapeutes à temps partiel dans l'enquête de 2003 et tenir compte du fait qu'elle aurait travaillé comme massothérapeute autorisée pendant 8 ans, n'eut été de la maladie, et que cela la mettait au plus haut niveau de l'échelle salariale, sans tenir compte des pourboires que la plupart des thérapeutes reçoivent.

27. La réclamante a soutenu que son revenu brut comme massothérapeute contractuelle équivaudrait à 72 000 $ et que son revenu brut comme thérapeute indépendante équivaudrait à 97 000 $. Elle a soutenu que son présent taux de facturation serait de 60 $ l'heure en dépit des preuves de son propre comptable du 12 janvier 2004 qui mentionnait que, selon l'enquête des cliniques de massothérapie de l'Alberta, le taux était de 52 $ l'heure.

28. La réclamante a soutenu que ses dépenses se chiffreraient à 815 $ alors que le Fonds soutenait que le montant devrait être de 8 486 $, ce qui représente 50 % des dépenses déclarées par la massothérapeute experte de la réclamante.

29. Le Conseiller juridique du Fonds a noté dans ses observations écrites que le calcul de la réclamante n'avait pas tenu compte d'annulations, de ses propres jours de maladie ou de travail à temps partiel pendant certaine périodes.

30. Le Conseiller juridique du Fonds a noté que la réclamante avait présenté des lettres d'autres thérapeutes albertains (avant l'audience pour examen par PWC et son propre comptable) mais une certaine partie de cette preuve était en conflit avec les allégations de la réclamante de même qu'avec celles de son témoin massothérapeute et en fait, appuyait les allégations de PWC. Par exemple, un thérapeute a indiqué que le nombre moyen de clients était de 4,5 par jour, ce qui représentait 22 patients par semaine. Dans le cas des semaines travaillées par année, les propres documents de la réclamante comprennent une lettre d'une clinique indiquant une moyenne de 48 semaines par année.

31. Je comprends que sans antécédent d'emploi, le Conseiller juridique du Fonds et son expert étaient incapables d'établir ce que devraient être les hypothèses appropriées dans un tel cas. Le Fonds a produit trois scénarios alternatifs en vue de calculer un revenu net moyen basé sur l'information reçue de la réclamante et le témoignage oral de son témoin massothérapeute. Le Fonds a maintenu que tous les scénarios qu'il avait produits avait donné des montants de revenu annuels totaux légèrement inférieurs que son calcul du salaire moyen dans l'industrie et que donc, le dernier calcul était le calcul le plus juste pour la réclamante. Il a en outre soutenu que le propre témoin de la réclamante et la documentation appuyaient cette position.

32. À la suite de toutes les observations, il m'est apparu que les parties n'étaient d'accord que sur le fait suivant :

(a) les déductions pour le travail indépendant devraient être égales à 37,5 %.

33. Le juge arbitre doit se conformer aux dispositions de la Convention de règlement qui établit la base sur laquelle l'indemnisation peut être payée aux réclamants.

34. Je conclus que parce que la réclamante n'a pu produire trois années consécutives de revenu gagné, ce mode de calcul ne peut être utilisé dans ce cas.

35. L'Administrateur a conclu que la réclamante avait droit au salaire moyen dans l'industrie disponible au Canada établi à 35 853 $.

36. Je conclus que la preuve à l'appui des échelles de salaire, des heures travaillées et des dépenses d'affaires des massothérapeutes et des déductions produites au cours de cette audience était moins qu'idéale. Il aurait été utile d'avoir un plus grand échantillonnage des échelles de salaire des massothérapeutes de l'Alberta, des heures travaillées, des dépenses encourues. Cependant, le fait est que même la MTAA ne recueille pas cette information de façon fiable et donc, l'information n'est pas disponible. J'aurais préféré recevoir des données de l'expert du Fonds provenant des données réelles des massothérapeutes de l'Alberta plutôt que de baser ses hypothèses sur les cas qu'il avait obtenus en Ontario, parce que je ne suis pas satisfaite que les pratiques d'affaires en Ontario, tout particulièrement dans le Toronto métropolitain, sont analogues à celles de l'Alberta, surtout en dehors d'Edmonton ou de Calgary. Cependant, il est apparent dans les circonstances que le Fonds avait fait tous les efforts possibles pour tenir compte des données fiables de l'Alberta et qu'enfin, il avait tenu compte des renseignements fournis par la réclamante qui représentaient probablement les meilleures données factuelles possibles. Également, lors de l'audience, l'expert du Fonds a examiné ses propres calculs à la lumière du témoignage de vive voix du témoin massothérapeute de la réclamante. Étant donné que la réclamante s'est si énergiquement opposée à toute considération de toute information salariale recueillie par la MTAA, en dépit de ses imperfections, je dois traiter l'information source présentée lors de cette audience comme la meilleure preuve me permettant d'en arriver à mes conclusions.

37. Le témoignage oral de la massothérapeute experte, une compagne du même âge et amie de la réclamante que j'ai trouvée tout à fait directe, franche et crédible, fait partie de cette meilleure preuve disponible. J'ai conclu que son expérience réelle en rapport avec les questions toujours contestées me servait de baromètre raisonnable de ce qu'aurait pu être l'expérience de la réclamante, n'eut été de sa maladie qui l'a empêchée de suivre cette trajectoire.

38. La réclamante demande que j'accepte de croire, en me basant sur sa bonne foi, que n'eut été de sa maladie, elle aurait desservi un minimum de 6 clients par jour pendant 50 semaines par année. J'accepte que la réclamante est un témoin honnête et franc et qu'elle croit sincèrement qu'elle aurait pu suivre ces pratiques de travail et ces choix, n'eut été le fait que la maladie s'est manifestée. Cependant, le témoignage de son expert est en conflit avec son propre témoignage et elle n'a aucun antécédent d'emploi avant sa maladie.

39. Le fardeau de la preuve requis en vertu de la Convention est que la réclamante doit prouver son cas selon la prépondérance des probabilités. Elle doit produire une preuve qui est de valeur probante et qui l'emporte sur d'autres preuves. À cet égard, la réclamante a produit des lettres d'autres cliniques en plus du témoignage de sa massothérapeute experte.

40. J'accepte que la réclamante croit en toute bonne foi qu'elle aurait travaillé à temps plein pendant 8 ans au début de sa carrière. Comme sa collègue, elle a maintenant un mari et des enfants, mais elle me demande de présumer qu'elle aurait retardé d'avoir des enfants afin de pouvoir poursuive sa carrière à temps plein, n'eut été de sa maladie. Elle me demande de conclure qu'elle aurait travaillé non seulement à temps plein mais également durant les congés statutaires et qu'elle se serait située au niveau supérieur du spectre.

41. Je ne peux accepter l’allégation de la réclamante comme étant fiable et probante. Les circonstances et les attitudes changent au fil du temps, et la vie de nombreuses personnes n’évolue pas dans la pratique de la même manière qu’elle le ferait en théorie. Je considère qu’il est beaucoup plus probable que la réclamante aurait commencé une famille à un moment donné au cours de la période de 8 ans, avec ou sans sa maladie, comme l’a fait le témoin massothérapeute. Cela aurait signifié un certain ajustement à ses plans d'emploi quant au nombre d’heures à temps plein. Je considère qu’il est beaucoup plus probable qu’elle aurait travaillé à temps partiel pendant un certain temps au cours de cet intervalle de 8 ans. Même si elle ne s’était pas arrêtée pour avoir des enfants, je n’accepte pas son allégation à l’effet qu’elle aurait gagné un revenu provenant de 6 clients par jour, 6 jours par semaine pendant 50 semaines par année.

42. J’ai moi-même interrogé la massothérapeute experte sur cette question car je ne croyais pas que même le thérapeute le plus énergique puisse desservir ce nombre de clients par jour pendant autant de jours par semaine ou autant de semaines par année, même s’il est prêt et disposé à travailler ainsi et capable de le faire, parce qu’il n’y a pas toujours le nombre de clients requis pour toutes ces heures.

43. Les réponses de l’experte de la réclamante lors du contre-interrogatoire à savoir que certains jours, les massothérapeutes ont moins de clients que ce qu’ils aimeraient avoir en raison d’annulations, d'absence de clients, de congés de maladie tant chez les clients que chez les thérapeutes, des vacances des clients et ainsi de suite m'ont satisfaite. Je conclus que le calcul de 5 clients par jour, ainsi que 5 jours par semaine et 48 semaines par année est beaucoup plus réaliste au fil du temps. Je conclus également que selon la preuve devant moi, il est beaucoup plus probable que cette réclamante aurait travaillé en milieu clinique plutôt que comme thérapeute à son propre compte.

44. La question suivante était le taux horaire et bien que la réclamante au départ était d’accord avec le montant de 35,67 $ lors de l’audition, elle s’est rétractée plus tard et insiste maintenant qu’on devrait accepter le taux de 60 $/l’heure puisqu’elle a présenté des renseignements d’une enquête indiquant qu'il s'agit du taux horaire à compter de 2003. Je note que la preuve documentaire antérieure présentée avant et lors de l’audience qui était sujette à un contre-interrogatoire était plus fiable. Je ne vois aucune raison de rejeter le calcul convenu lors de l’audience comme étant de 35,67 $, ce qui représente le montant net d’argent payé au travailleur massothérapeute contractuel découlant d’un taux horaire/client de 60 $ indexé pour tenir compte de l’inflation avant et après la date de l’audience.

45. La question la plus compliquée était la preuve conflictuelle quant au calcul approprié des dépenses d’affaires. Le représentant du Fonds a proposé certains chiffres indiquant que le montant habituel est de 35 à 40 %, mais il a ensuite indiqué qu'il accepterait une déduction de seulement 19 %. On ne m’a pas clairement expliqué pourquoi ce pourcentage était ainsi réduit. D’un autre côté, je reconnais qu’un des substituts utilisés pour établir la comparaison était un thérapeute travaillant en clinique (bien qu'il ait été de l’Ontario) et qu'également, le comptable du Fonds a été en mesure de comparer ses calculs à ceux fournis de vive voix dans la preuve de la massothérapeute experte de la réclamante.

46. Ma difficulté avec la contestation de la réclamante est que son objection est basée sur ce que ses dépenses auraient pu être. Comme j’ai conclu qu’elle aurait probablement travailler à temps partiel durant un certain nombre des années en question, je ne peux accepter son calcul du revenu annuel brut et en retour, je ne peux accepter son argument quant à la façon dont je devrais calculer ses déductions d’affaires. Je considère que son calcul est trop bas et bien que le calcul du représentant du Fonds soit certes trop élevé, la propre concession du représentant du Fonds à l'effet qu’il devrait être réduit de plus de la moitié me semble raisonnable. Ainsi, je conclus que le taux horaire approprié devrait être de 35,67 $ (un montant avec lequel la réclamante s’est dit d’accord durant l’audience après avoir pleinement examiné toute la preuve remise jusqu’à cette date); que le total des heures moyennes par jour devrait être de 5; qu’il faudrait présumer qu’il s’agit d’une semaine de 5 jours et d’une année de 48 semaines. Ces facteurs pourraient produire un revenu annuel moyen de 39 237,00 $. L’application d’une déduction de 19 % des dépenses produirait un revenu annuel moyen de 31 781,97 $, ce qui est légèrement sous le salaire moyen dans l’industrie. En outre, ces calculs sont basés sur des heures à temps plein, et comme ma conclusion était qu’elle aurait probablement fait un certain nombre d’heures à temps partiel, je conclus que le salaire moyen dans l’industrie lui est toujours plus favorable.

47. Je devrais ajouter un mot sur les pourboires, puisque c’est là une forme de revenu que la réclamante m’a très fortement pressée de prendre en considération. Cependant, il n’y a aucune preuve documentaire fiable au sujet du montant qu’un massothérapeute pourrait recevoir sur une base annuelle. Même la massothérapeute experte a reconnu que dans 50 % des cas, l’assurance paie les frais et que ces clients donnent rarement de pourboires. Quant à l’autre 50 % des clients, certains ne donnent pas de pourboires de toute façon, et ceux qui le font donnent en moyenne 5 $. Le témoin massothérapeute n’a pas indiqué de pourboires dans sa déclaration d’impôt, bien qu’il semblait qu’une certaine preuve relative à ce montant aurait pu être maintenant accessible et produite. À la fin, ce n’était pas clair même pour moi qu’elle avait une idée du montant annuel qui aurait pu être reçu.

48. En l'absence de preuve plus solide de la part de la réclamante qui a, après tout, le fardeau de la preuve selon la prépondérance des probabilités, je n’ai aucun autre choix que d’accepter l’argument du Conseiller juridique du Fonds qu’il n’y a pas de preuve suffisante devant moi pour conclure autrement que le meilleur calcul réaliste de la perte de revenu de la réclamante est le taux moyen de salaire dans l’industrie.

49. Je suis appuyée dans mes conclusions par l’avertissement de Winkler, J., dans son approbation de la Convention de règlement des recours collectifs à l'effet que ces dispositions visaient à être justes pour l'ensemble des membres des recours collectifs et non seulement pour les individus. (Parsons. v. Canadian Red Cross [1999] O. J. No 3572.) La réclamante a droit à une interprétation libérale de la Convention et du Règlement à l’intention des transfusés, mais cela doit être équitable et non préjudiciable envers les membres des recours collectifs qui peuvent attester de façon indépendante leurs pertes de revenu au moyen de dossiers réels sur les salaires, des déclarations de revenu et des reçus de dépenses d’affaires.

50. Par conséquent, je maintiens la décision de l’Administrateur et rejette la demande de la réclamante.

FAIT à Edmonton, Alberta, ce 4e jour du mois d’août 2004.

Shelley L. Miller, c.r.

Juge arbitre

ANNEXE 1

ANNEXE 2

Résumé de la perte du revenu net pour 2003

Selon divers scénarios

D É C I S I O N  du tribunal compétent en matière de recours collectifs - le 8 mai 2006